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1 de Agosto de 2021
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    O FGTS – Ação revisional – aplicabilidade ou não da TR

    Luiz Eugenio Machado de Souza, Advogado
    há 6 meses

    FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE JESUS

    CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

    Luiz Eugênio Machado de Souza

    O FGTS – Ação revisional – aplicabilidade ou não da TR

    Macapá / AP

    2014

    Luiz Eugênio Machado de Souza

    O FGTS – Ação revisional – aplicabilidade ou não da TR

    Monografia apresentada como pré-requisito para obtenção de título acadêmico de especialista em DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO, sob orientação do (a) Prof.(a). Dr (a). Fabiola Cassel Ferri.

    Macapá / AP

    2014

    Machado de Souza, Luiz Eugênio

    Direito do Trabalho/Luiz Eugênio Machado de Souza – Macapá: 2014. 50p.

    Monografia apresentada à Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus, como exigência parcial para obtenção do título de especialista em DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO, sob orientação do (a) Prof.(a). Dr (a). Fabiola Cassel Ferri.

    1. Direito do Trabalho. Titulo.

    Luiz Eugênio Machado de Souza

    O FGTS – Ação revisional – aplicabilidade ou não da TR

    Monografia apresentada como pré-requisito para obtenção de título acadêmico de especialista em DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO, sob orientação do (a) Prof.(a). Dr (a). Fabiola Cassel Ferri.

    Banca Examinadora

    Prof (a). Dr (a).

    Nome da Instituição de origem:

    Banca Examinadora

    Prof (a). Dr (a).

    Nome da Instituição de origem:

    Aprovação:

    Local e data da aprovação:

    Sábio serás, não supondo que sabes o que desconheces.

    SÓCRATES.

    À minha mãe TEREZINHA DE JESUS MACHADO DE SOUZA (em memória).

    Ao meu pai PEDRO ARAGÃO DE SOUZA.

    Aos amores de minha vida, minhas desculpas pelas ausências necessárias para o estudo e conclusão deste trabalho: MAYRA OLIVEIRA, LUCAS SOUZA e ANA CLARA.

    RESUMO

    Palavras-chave: FGTS. TR. Ação revisional. Jurisprudência. STF. Justiça Federal.

    SUMÁRIO

    Introdução .........................................................................

    9

    1

    Capitulo 1 ..........................................................................

    9

    1.1

    FGTS: Aspectos históricos e atuais ....................................

    11

    1.2

    FGTS: Conceitos ................................................................

    13

    1.3

    FGTS: Natureza Jurídica ....................................................

    15

    1.4

    FGTS: Objetivos ................................................................

    20

    2

    Capítulo 2 ..........................................................................

    24

    2.1

    A TR: Criação, fundamentação, aplicabilidade e histórico.

    24

    3

    Capítulo 3 ..........................................................................

    36

    3.1

    A aplicação da TR sob o pálio da Jurisprudência: STF e Justiça Federal ....................................................................

    36

    Conclusão ..........................................................................

    50

    Referências Bibliográficas ................................................

    53

    Introdução

    O presente trabalho analisa a aplicabilidade ou não da TR para correção das verbas do FGTS, considerando a polêmica existente em torno do tema e as decisões divergentes ocorridas no âmbito da Justiça Federal.

    O FGTS, O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, instituído pela Lei 5.107/1966, é regido atualmente pela Lei 8.036/1990 e regulamentada pelo Decreto nº 99.684/90. Constituiu-se em um modelo substitutivo ao antigo regime de estabilidade decenal ou estabilidade definitiva, que consistia na garantia de emprego concedida ao empregado após 10 (dez) anos de serviço para o mesmo empregador.

    Estes dois sistemas, estabilidade decenal e FGTS, existiram até a promulgação da CRFB/88, que nos moldes de seu artigo 7, inciso III, tornou obrigatório o regime do FGTS para todos os empregados urbanos e rurais.

    Consiste em recolhimentos pecuniários mensais feitos pelo empregador na conta vinculada, especifica do trabalhador e gerido pela Caixa Econômica Federal – CEF, que é a agencia governamental responsável pela gerenciamento deste fundo.

    Esta conta, apesar de ser patrimônio do trabalhador, apresenta características de saque muito restritas e tem como filosofia, proporcionar uma estabilidade financeira ao final da atividade laboral.

    A correção mensal deste patrimônio, que corresponde a um salário diferido, é feito através da aplicação da Taxa Referencial –TR, que é o fator de atualização do valor monetário, vigente desde 1991. A discussão sobre a utilidade ou não da aplicação da TR, como índice de correção deste fundo constitui o nó górdio desta monografia.

    Este trabalho está estruturado para no seu primeiro capitulo apresentar o FGTS, em seus aspectos históricos e atuais, apresentar seus conceitos sob a ótica dos grandes doutrinadores, sua natureza jurídica e seus objetivos.

    No seu segundo capítulo, abordamos a TR, sua criação, fundamentação legal, aplicabilidade e histórico.

    Em seguida, no terceiro capítulo, analisamos a aplicação da TR sob a ótica do STF – Supremo Tribunal Federal e Justiça Federal.

    O último capítulo, refere-se as conclusões sobre o que apresentamos ao longo de nosso estudo.

    Capitulo 1

    1.1 FGTS: Aspectos históricos e atuais

    Ao discorrer sobre a evolução histórica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, Martins (2011, p. 467), informa que os constituintes de 1.934, já previam a adoção de um fundo de reserva do trabalho, que visava assegurar o ordenado ou o salário de um ano, se por algum motivo a empresa desaparecesse (Projeto de Constituição enviado pelo Governo Provisório à Assembleia Constituinte, art. 124, § 5º).

    Menciona que criou-se então, um fundo de indenização trabalhista pelo artigo 45 da Lei nº 3.470/58. Passou de uma faculdade a uma obrigação para as empresas, pessoas jurídicas contribuintes do imposto de renda, cuja cota inicial era de 3º sobre o total da remuneração bruta, excluído o 13º salário.

    Este fundo foi criado pela Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, tendo sido alterado pelo Decreto-lei nº 20, de 14 de setembro de 1966. Foi regulamentada pelo Decreto nº 59.820, de 20 de dezembro de 1966.

    O artigo 1º, da lei acima, determinava que para garantia do tempo de serviço, ficam mantidos os capítulos V e VII da Consolidação das Leis do Trabalho, assegurado, porém, aos empregados o direito de optarem pelo regime instituído na presente Lei. E estabelecia um prazo para a opção que era de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias contados da vigência da Lei para os que estivessem empregados, e da data da admissão ao emprego quanto aos admitidos a partir daquela vigência.

    Informava ainda em seu parágrafo 2º que tal preferência do emprego pelo regime desta Lei devia ser manifestada em declaração escrita, e, em seguida anotada em sua carteira profissional bem como no respectivo livro ou ficha de registro.

    Martins assevera que a finalidade da instituição FGTS foi proporcionar uma reserva de numerário ao empregado para quando fosse dispensado da empresa, pudesse sacar o FGTS, inclusive em outras hipóteses previstas em lei.

    Noticia ainda o doutrinador que, ao mesmo tempo pretendia-se com os recursos arrecadados, financiar a aquisição de imóveis pelo Sistema Financeiro da Habitação, e destaca que na verdade, o objetivo principal do Fundo, foi proporcionar a dispensa por parte do empregador, tendo este que pagar uma indenização sobre os depósitos do FGTS, liberando-os para o saque. Desta, forma aduz, que a empresa não tinha mais o problema de ter empregado estável, que, para ser despedido, provocava ônus muito maior, em razão da indenização em dobro.

    Garcia (2009, p. 252), faz eco das palavras do autor supra ao sustentar que desde a edição da CLT os setores hegemônicos do capital lançaram inúmeras e pesadas críticas à rigidez do sistema da estabilidade erigida pela CLT, julgando-o avesso à flexibilidade que exige a dinâmica da atividade econômica e denunciado uma tendência de inércia e comodismo do obreiro estável, resultante na queda da produtividade (a despeito de inúmeras técnicas de estímulo e adesão ao empreendimento ofertados pela ciência da administração empresarial).

    Ensina que diversas foram as tentativas de derrubá-lo, todas sem sucesso, em virtude da popularidade do instituto, que, ademais, assegurava efetividade a todas as regras e demais direitos do trabalhador.

    Para este autor, com advento do golpe de 1964, pela mão astuta do ministro Roberto Campos, o regime de exceção preferiu não arriscar sua popularidade com a revogação pura e simples do instituto da estabilidade, mas lançar um sistema paralelo que camufladamente o fosse substituindo.

    Assim, deduz que tal desiderato foi conseguido com o advento da Lei em comento, que previa no ato de admissão, a opção do empregado por um dos regimes, e que além disso, tal lei possibilitava que o empregado vendesse sua estabilidade, com base no parâmetro de 60% do valor de indenização a que teria direito se fosse mandado embora como estável.

    Arremata afirma que a retórica da liberdade de escolha escondeu os efeitos da prática de todos os contratos novos serem feitos no sistema do FGTS, concretizando a profecia de, em poucos anos, se alcançar a migração completa.

    Sob o palio do magistério de Garcia (2013, p.814), ensina que a Lei nº 5958, de 10 de dezembro de 1973, dispondo sobre a retroatividade da opção pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, assegurou aos empregados daquela época, que não tinham optado pelo regime instituído pela Lei nº 5107/66, o direito de fazê-lo com efeitos retroativos a 1º de janeiro de 1967 ou a data de admissão ao emprego se posterior àquela, desde que houvesse concordância por parte do empregador (artigo 1º).

    Informa o doutrinador supra, que prosseguindo na evolução legislativa, a Lei 6858, de 24 de novembro de 1980, regulamentou o pagamento do FGTS aos dependentes dos empregado falecido.

    Já a lei 6.919, de 2 de junho de 1981, facultou às empresas estender o regime do FGTS aos diretores não empregados.

    Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço passou a ser previsto como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, conforme o artigo , inciso III:

    Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

    (...)

    III - fundo de garantia do tempo de serviço;

    Já a Lei 7389, de 12 de outubro de 1989, regulava a matéria do FGTS, mas logo foi revogada pela atual lei 8036, de 11 de maio de 1990, teve sua regulamentação através do Decreto 99684, de 8 de novembro de 1990.

    1.2 FGTS: Conceitos

    Garcia (2013, p.816) conceitua o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, como sendo um direito trabalhista, de empregados urbanos e rurais, com a finalidade de estabelecer um fundo de depósitos em pecúnia, com valores destinados a garantir a indenização do tempo de serviço prestado ao empregador.

    Martins (2011, p. 467) aduz que o nome do instituto não garante em o tempo de serviço, apenas uma poupança para o trabalhador, ao contrário do que ocorreria com a indenização. Para este autor, o FGTS é um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas em lei, principalmente quando é dispensado sem justa causa. Outrossim, servem os depósitos com forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro da Habitação.

    Delgado (2013, p.1336) a seu turno assevera que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço consiste em recolhimentos pecuniários mensais, em conta bancária vinculada em nome do trabalhador, conforme parâmetros de cálculo estipulados legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em situações tipificadas pela ordem jurídica, sem prejuízo de acréscimo percentual condicionado ao tipo de rescisão de seu contrato laborativo, formando, porém, o conjunto global e indiferenciado de depósitos um fundo social de destinação legalmente especificada.

    Barros (2011, p. 798), conceitua o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço como sendo constituído de uma conta bancária formada pelos depósitos feitos pelo empregador em nome do trabalhador, na qual o primeiro deposita em nomes deste último, mensalmente, 8% da sua remuneração, salvo se se tratar de contrato de aprendizagem, cuja alíquota será reduzida para 2º (artigo 15, § 7º, da Lei nº 8.036). Este valor é depositado na Caixa Econômica Federal, que o atualiza com juros e correção monetária, sendo ela o agente operador.

    Nascimento (2006, p.880), ensina que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, consiste em um sistema de depósitos efetuados pelo empregador em conta bancária do empregado, sob a gestão da Caixa Econômica Federal, e com um Conselho Curador, para utilização pelo trabalhador em hipóteses previstas em lei.

    Por fim mencionamos Romar (2013, p. 535), que a seu turno assevera que o FGTS consiste em recolhimentos pecuniários mensais feitos pelo empregador em uma conta especifica aberta em nome do empregado junto à Caixa Econômica Federal, que é o agente operador do Fundo (art. , Lei nº 8036/90).

    Martinez (2014, p. 693) afirma tratar-se, como o próprio nome sugere, de um Fundo formado por depósitos mensais efetuados pelos empregadores em uma conta ligada (vinculada) ao nome de seus empregados, no valor equivalente ao percentual de oito por cento das remunerações que lhes são pagas ou devidas. Tais depósitos são impenhoráveis nos termos do § 2º do artigo da Lei nº 8.036/90.

    Noticia ainda este autor, que estão obrigatoriamente inseridos nesse regime todos os empregados urbanos e rurais, cujos empregadores sejam considerados como empresa, e os trabalhadores avulsos. Por outro lados, era apenas facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço mediante iniciativa e requerimento do empregador (vide o artigo 3º-A da Lei nº 5.859/72). Agora, desde a publicação da EC nº 72/2013, fala-se em universalidade de concessão do FGTS, que a partir de então e desde que regulamentada a matéria, passou a abarcar também os empregados domésticos.

    1.2 FGTS: Natureza Jurídica

    O emérito professor Leone Pereira (2013, p.36) ensina que definir a natureza jurídica de um instituto é em essência concatenar duas ideias centrais:

    1ª) definição – busca da essência;

    2ª) classificação – busca do posicionamento comparativo.

    Neste norte caminha o magistério de Delgado (2013, p.71), que ensina que a pesquisa acerca da natureza de um determinado fenômeno supõe a sua precisa definição – como declaração de sua essência e composição – seguida de sua classificação, como fenômeno passível de enquadramento em um conjunto próximo de fenômenos correlatos. Definição (busca da essência) e classificação (busca do posicionamento comparativo), eis a equação compreensiva básica da ideia de natureza.

    Em arremate ao seu magistério, o Ministro assevera que encontrar a natureza jurídica de um instituto do Direito (ou até de um ramo jurídico, como o Direito do Trabalho), consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas (ou de segmentos jurídicos, no caso justrabalhista), de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito.

    É, segundo o autor, atividade lógica de classificação, pela qual se integra determinada figura jurídica no conjunto mais próximo de figuras existentes no universo do Direito, mediante a identificação e cotejo de seus elementos constitutivos fundamentais.

    Posto deste modo, e esclarecido quanto ao que se perquire sobre a natureza jurídica de um instituto, passemos ao enfretamento do tema proposto.

    Leite (2014, p. 473) ao discorrer sobre a natureza jurídica do FGTS, afirma que não há, em doutrina, uniformidade. Para uns, ele teria natureza tributária, na medida em que é coercitivamente imposto pelo Estado a todo empregador. Outros, segundo o autor, sustentam que seria salário diferido (futuro), a ser utilizado pelo empregado quando da perda do emprego. Há, menciona o doutrinador, quem advogue ser o FGTS simplesmente um crédito que poderá ser utilizado pelo trabalhador nas hipóteses previstas em lei.

    Defende o autor que o FGTS, tem natureza dúplice:

    1. Indenizatória, uma vez que surgiu para substituir a estabilidade e a indenização prevista no texto obreiro consolidado (arts. 477 e 492);
    2. Parafiscal, porquanto cobrado compulsoriamente do empregador pelo Estado, sendo os recursos do Fundo destinados à sociedade para fins de financiamento da construção de moradias populares, saneamento básico e infraestrutura urbana, em consonância com a política nacional de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação popular estabelecidas pelo Governo Federal.

    Em arremate, menciona que para o STF, o FGTS, ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinada. Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. (STF-RE 226.855 – Rel. Min. Moreira Alves – j. em 31.08.2000, Plenário, DJ 13.10.2000).

    Nascimento (2006, p. 882), ao enfrentar o tema da natureza jurídica dos depósitos do FGTS, aduz ab initio, que não há uniformidade na doutrina, e elenca seis (06) teorias que defendem pontos de vista distintos, quais sejam:

    1. Teoria do tributo: Os depósitos do Fundo de Garantia tem natureza tributária, mais precisamente, um tributo paralelo ao arrecadado pelo Estado como receita orçamentária, em face dos seus fins sociais, tendo como fato gerador o pagamento do salário ao empregado. Os especialistas em direito tributário sustentam a natureza Parafiscal do Fundo de Garantia;
    2. Teoria da contribuição previdenciária: É a tese sustentada por Gabriel Saad, para quem o depósito bancário a que estão obrigadas as empresas é mais contribuição de caráter previdenciário do que indenização. Houve, realmente, um propósito inicial do legislador, não inteiramente solidificado, no sentido de revestir o Fundo de Garantia de caráter previdenciário, tanto assim, que confiou a fiscalização do seu cumprimento ao INSS.
    3. Teoria da Indenização: O Fundo de Garantia, como substituto das indenizações de antiguidade do empregado, conservaria esse mesmo caráter e natureza jurídica.
    4. Teoria da natureza dupla: Procura discriminar os depósitos do Fundo de Garantia, dando-lhes natureza diversa. Aluysio Sampaio afirma o seguinte: “os depósitos do Fundo de Garantia não têm uma natureza jurídica comum. Identifica-os, apenas, a natureza geral de serem depósitos bancários, sendo que em garantia, relativamente ao empregado não-optante. Os depósitos mensais na conta-optante resultam, juridicamente, da responsabilidade objetiva do empregador. O acréscimo devido na despedida sem justa causa preserva integralmente a natureza jurídica da indenização de antiguidade, prevista na CLT, na qual a responsabilidade objetiva do empregador é mitigada pela responsabilidade subjetiva do empregado.
    5. Teoria do salário diferido: É sustentada por Sussekind e Puech. Entendemos, também, que para os empregados optantes desapareceu a indenização, surgindo em seu lugar um salário depositado para utilização futura.
    6. Teoria da obrigação dualista: É tese defendida por Fábio Leopoldo de Oliveira, para quem as contribuições tem natureza fiscal e os depósitos levantados tem natureza de salário social.

    Neste mesmo diapasão, segue o entendimento de Garcia (2013, p.816), posto que também este doutrinador compactua do entendimento esposado pelos anteriormente mencionados. Para ele, a natureza jurídica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é tema de grande controvérsia na doutrina, apresentando diversas repercussões práticas, como a questão do prazo prescricional aplicável.

    No seu sentir, cabe arrolar, assim, as diversas teorias existentes sobre o tema na doutrina, entre as quais menciona:

    A teoria do salário diferido entende que o FGTS represente um valor a ser recebido pelo empregado posteriormente, mas como decorrência do serviço prestado ao empregador ao longo do tempo.

    A teoria do salário social menciona ser o FGTS um fundo social, devido pela sociedade, em favor do empregado.

    A teoria do salário atual esclarece que parte do salário é paga diretamente ao empregado, pelos serviços prestado, e outra parte é destinada ao FGTS, para ser levantada quando da dispensa ou em outras hipóteses previstas em lei.

    A teoria do FGTS como direito semipúblico defende tratar-se de uma indenização decorrente da responsabilidade objetiva, na modalidade do risco social, mas, ao mesmo tempo, apresentando natureza tributária.

    A teoria do crédito-compensação indica ser o FGTS um crédito em favor do empregado, compensando o tempo de serviço prestado ao empregador.

    A teoria do fundo contábil destaca ser o FGTS uma forma de estabelecer provisão legal, um fundo de reserva, para ser utilizado em certas contingências pelo empregado.

    Assevera ainda que na realidade, sob o enfoque do empregado, o FGTS apresenta natureza jurídica de direito trabalhista, um direito do trabalhador, com previsão mesmo na Constituição Federal de 1988 (artigo 7º, inciso III) e regulado pela legislação do trabalho infraconstitucional.

    Por derradeiro, aduz que há quem defenda que o FGTS é uma contribuição de natureza tributária, como modalidade de contribuição social, subsumindo-se ao disposto o artigo 149, caput, da Constituição Federal de 1988, inserido no Sistema Tributário Nacional.

    Menciona que na mesma linha, o artigo 217 do Código Tributário Nacional ressalva a incidência da contribuição destinada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, criado pelo artigo da lei 5.107/66.

    Adverte que o entendimento que prevalece, inclusive já jurisprudência, é no sentido de que a contribuição do FGTS, a ser depositada pelo empregador, não possui natureza tributária, mas de contribuição social, especial, com natureza trabalhista.

    Alude o doutrinador que, tanto é assim que, de acordo com entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho (S. 362) e Superior Tribunal de Justiça (S. 210), quanto ao FGTS, não foi adotado o prazo prescricional previsto no Código Tributário Nacional (art. 146, inciso III, b, da CF/1988).

    Delgado (2013, p.1343), a seu turno defende que o FGSTS é instituto de natureza multidimensional, complexa, com preponderante estrutura e fins justrabalhista, os quais se combinam, porém, harmonicamente, a seu caráter de fundo social de destinação variada, tipificada em lei. Por isso, associa traços de mera figura trabalhista com traços de figura afeta às contribuições sociais, formando, porém, um instituto unitário.

    Menciona que na verdade, há, no mínimo, uma tríplice dimensão de estrutura e objetivos no Fundo de Garantia, apta a gerar relações jurídicas próprias, distintas, embora obviamente combinadas. Existe a relação empregatícia, vinculando empregado e empregador, pela qual este é obrigado a efetuar os recolhimentos mensais e, às vezes, também obrigado com respeito ao acréscimo pecuniário da rescisão. Em contrapartida, desponta nessa relação, como credor, o empregador.

    Além do mais, prossegue em sua cátedra, há por outro lado, o vínculo entre empregador e Estado, em que o primeiro tem o dever de realizar os recolhimentos, ao passo que o segundo, o direito de os ver adimplidos, sob pena de, compulsoriamente, cobrá-los, com as apenações legais.

    Deduz que existe, ainda, a relação jurídica entre o Estado, como gestor e aplicador dos recursos oriundos do fundo social constituído pela totalidade dos recursos do FGTS, e a comunidade, que deve ser beneficiária da destinação social do instituto, por meio do financiamento às áreas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.

    Arremata, afirmando que nesse caráter multidimensional do instituto é que se revela sua precisa natureza jurídica.

    1.4 FGTS: Objetivos

    Ao discorrer sobre o objetivo do FGTS, Leite (2014, p.474), assevera que o principal objetivo foi acabar com o regime de estabilidade e indenização previstas no artigo 477 da CLT.

    Segundo o autor, a própria Lei nº 8036/90 (artigo 14), contudo, ressalvou o direito adquirido dos trabalhadores que, em 05.10.1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego, nos termos do artigo 492 da CLT.

    Aduz ainda, que ficou também assegurado, a teor dos artigos 12 e 13 da Lei nº 8036/90, o direito adquirido à indenização prevista nos artigos 477 a 486 e 497 da CLT aos empregados que, embora não estáveis antes da promulgação da Constituição de 1988, não tivessem feito opção pelo regime do FGTS referente àquele período.

    Delgado (2013, p.1342) a seu turno, esclarece que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, embora preservando nítida natureza trabalhista, também consubstancia, em seu conjunto global e indiferenciado de depósitos, um fundo social de destinação variada, que se especifica expressamente na ordem jurídica.

    Para este autor, a lei do FGTS dispõe que o Fundo é formado não somente dos recolhimentos mensais feitos pelo empregador ou tomador de serviços, mas de outras fontes monetárias (artigo , da Lei nº 8036/1990), que fala, inclusive, em dotações orçamentarias especificas).

    Prossegue, afirmando que além disso, o Fundo de Garantia, considerado na globalidade de seus valores, constitui um fundo social dirigido a viabilizar, financeiramente, a execução de programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana (artigo 6º, IV, VI e VII; artigo 9º, § 2º, Lei nº 8036/90).

    Por fim, aduz que essa conformação diversificada e a destinação social do FGTS, que existem sem confronto com sua importante dimensão justrabalhista, conferem a ele o caráter de um instituto efetivamente complexo, dotado de múltiplas dimensões, que não podem ser descuradas pelo operador jurídico.

    Já Romar (2013, p.544), adverte que embora se trate de inegável natureza trabalhista, o FGTS também consubstancia, em seu conjunto global e indiferenciado de depósitos, um fundo social de destinação variada, que se especifica expressamente na ordem jurídica.

    Assim, aduz que, sob o ponto de vista do trabalhador, o FGTS constitui-se em um direito dele, correspondente a parcelas pecuniárias mensais que vão sendo depositadas pelo empregador ao longo da vigência do contrato de trabalho em uma conta em nome do empregado, conta esta de movimentação restrita exatamente para que o valor depositado possa formar um fundo a ser utilizado por ele em hipóteses autorizadas pelo legislador.

    Para esta doutrinadora, no entanto, o legislador institui uma outra finalidade para o FGTS (finalidade social), prevendo que a totalidade dos seus recursos deverá ser aplicada em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana (artigo , § 2º, Lei nº 8036/90). O programa de aplicação deverá destinar, no mínimo, 60% (sessenta por cento) para investimentos em habitação popular e os projetos de saneamento básico e infraestrutura urbana financiados com os recursos do FGTS deverão ser complementares aos programas habitacionais (artigo , §§ 3º e , da Lei nº 8036/90).

    Por fim, lembra que para dar cumprimento às finalidade trabalhistas e social previstas, o FGTS é formado não só dos depósitos mensais feitos pelo empregador, mas também por dotações orçamentárias específicas, por resultados nas aplicações dos seus próprios recursos, pelas multas, correções monetárias e juros moratórios devidos e por outras receitas patrimoniais e financeiras (art. , § 1º da Lei nº 8036/90).

    Elucida, que como decorrência desta estrutura legal do instituto em comento, identificam-se três tipos de relações, que geram obrigações distintas em relação ao FGTS:

    • Um relação jurídica entre empregador e empregado, da qual decorrem um dever para o primeiro de efetuar os depósitos e um direito aos valores correspondentes para o segundo;
    • Uma relação jurídica entre o empregador e o Estado, à medida que aquele tem o dever de efetuar os recolhimentos e este tem o direito de cobrar os recolhimentos que não tenham sido feitos ou que tenham sido feitos incorretamente;
    • Uma relação jurídica entre o Estado, como gestor do FGTS, e a sociedade, que é destinatário dos benefícios sociais decorrentes da aplicação dos recursos do Fundo.

    Para concluir este capitulo inicial, julgamos oportuna a transcrição de parte da Sentença prolatada pelo MM. Juiz Márcio José de Aguiar Barbosa, da JUSTIÇA FEDERAL DE 1ª INSTÂNCIA, SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE POUSO ALEGRE/MG – 1ª VARA –- Juiz Federal Titular, nos autos do Processo nº 3279-88.2013.4.01.3810, que assim se pronunciou:

    O FGTS: natureza jurídica de pecúlio constitucional obrigatório, não portável e de longo prazo.

    O FGTS foi criado pela lei 5.107, de 13/09/1966, com objetivo de facultar ao trabalhador a opção por formar um patrimônio com contribuições mensais do empregador, em substituição às regras de estabilidade no emprego previstas nos capítulos V e VII do Título IV da CLT. Trazia duas vantagens principais: 1) não exigia o prazo mínimo de permanência no emprego para a estabilidade (10 anos, pela CLT); 2) permitia uma indenização proporcional ao tempo de serviço quase sempre superior a uma remuneração por ano trabalhado (parâmetro então utilizado), uma vez que a alíquota de 8% sobre as 12 remunerações mensais de um ano (mais o 13º) e a taxa de juros remuneratória de 3% ao ano superam – no decorrer de 12 meses – o valor de uma remuneração mensal.

    Para os empregadores, tinha a vantagem de permitir a livre dispensa dos trabalhadores, independente de justa causa ou do tempo de serviço, e a possibilidade de irem paulatinamente formando o fundo devido na dispensa com módicas contribuições mensais de 8% sobre a remuneração, ao invés de terem que desembolsar o valor total da indenização trabalhista no momento da dispensa. Para o Governo, significou uma das muitas medidas que geraram a poupança que financiou o chamado “Milagre Econômico Brasileiro” do final dos anos 60 e anos 70, quando, com forte presença estatal e investimentos em infraestrutura e habitação, o País cresceu a taxas “chinesas” de até 14% ao ano, durante mais de uma década.

    Desde a primeira legislação, houve a preocupação de assegurar às contas vinculadas a correção monetária, o que se vê já no art. da lei 5.107/66, fato incomum na época – quando ainda não havia generalização da correção monetária, como ocorreu nas décadas seguintes. Isso se deve ao fato de que o FGTS foi criado para ser um fundo de longo prazo, cujos saques eram limitados a poucas hipóteses, pelo que a recomposição das perdas inflacionárias tornava-se imperativa, pois os beneficiários poderiam demorar anos ou décadas até poderem sacar seus recursos e, se não houvesse recomposição das perdas inflacionárias, os valores depositados poderiam se tornar exíguos.

    Nessa época, portanto, o FGTS tinha tríplice função: 1) pecúlio opcional do empregado formado por contribuições do empregador; 2) seguro-desemprego substitutivo da estabilidade prevista na CLT, título IV, capítulos V e VII; e 3) indenização pela despedida arbitrária.

    A partir da CR/88 houve uma alteração substancial no FGTS. O art. e seus incisos I, II e III, da CR/88, estabeleceram como direitos independentes do trabalhador: a indenização por despedida arbitrária (I), o seguro-desemprego público, de natureza previdenciária (II) e o fundo de garantia do tempo de serviço obrigatório (III).

    Dessa forma, a partir da CR/88 – regulamentada pela lei 8.036/90 – o FGTS perdeu as funções de “seguro-desemprego” e de “indenização pela despedida sem justa causa”, assumidas, respectivamente, pelo atual “seguro-desemprego” (Lei 7.988/90 e alterações) e pela multa do art. 10 do ADCT-CR/88 (com as alterações da legislação complementar). Manteve sua função de pecúlio do trabalhador formado por contribuições do empregador, porém não mais facultativo: o FGTS se tornou um pecúlio obrigatório.

    Capitulo 2

    2.1 A TR: Criação, fundamentação, aplicabilidade e histórico.

    Conforme tivemos a oportunidade de explanar no capítulo anterior, o FGTS criado em 1966, serviu para quebrar o paradigma da estabilidade laboral. Àquele tempo, o trabalhador que completasse 10 anos no emprego adquiria a estabilidade, somente podendo ser demitido em alguns dos motivos denominados “justa causa”, e após a instauração do inquérito administrativo.

    Os depósitos do FGTS, estavam sujeitos desde o início a correção monetária e capitalização de juros, conforme dispunha o artigo , da lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966.

    Neste passo, dispunha aquela legislação que a capitalização de juros deveria corresponder a 3% (três por cento) durante os dois primeiros anos de permanência na mesma empresa, 4% (quatro por cento) do terceiro ao quarto ano de permanência na mesma empresa, 5% (cinco por cento) do sexto ao décimo ano de permanência na mesma empresa, e 6% (seis por cento) do décimo-primeiro ano de permanência na mesma empresa, em diante.

    Por outro lado, a lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1989, que revogou a lei anterior, passou a regulamentar em seu artigo que as aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pelo Gestor ou pelos demais órgãos integrantes do SFH e pelas entidades, para esse fim credenciadas pelo Banco Central do Brasil, como agentes financeiros, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador, em operações que preencham os seguintes requisitos, I - garantia real; II - correção monetária igual a das contas vinculadas; III - taxa de juros média de no mínimo 3% (três por cento) ao ano; IV - prazo máximo de 25 (vinte e cinco) anos.

    A mesma lei, em seu art. 11 determina que os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente, com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança, e capitalizarão juros de 3% a.a. (três por cento ao ano).

    Em seu parágrafo § 3º, regulamentou que para as contas vinculadas dos trabalhadores optantes existentes à data de 21 de setembro de 1971, a capitalização dos juros dos depósitos continuará a ser feita na seguinte progressão, salvo no caso de mudança de empresa, quando a capitalização dos juros passará a ser feita à taxa de 3% (três por cento) ao ano, conforme percentuais de: I - 3% (três por cento), durante os 2 (dois) primeiros anos de permanência na mesma empresa; II - 4% (quatro por cento), do 3º (terceiro) ao 5º (quinto) ano de permanência na mesma empresa; III - 5% (cinco por cento), do 6º (sexto) ao 10º (décimo) ano de permanência na mesma empresa; IV - 6% (seis por cento), a partir do 11º (décimo primeiro) ano de permanência na mesma empresa.

    Por fim, a lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990, que derrogou a lei anterior, estipulou em seu art. , que o FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta Lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações, e que tais recursos correspondem a: a) eventuais saldos apurados nos termos do artigo 12, § 4º; b) dotações orçamentárias específicas; c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS; d) multas, correção monetária e juros moratórios devidos; e) demais receitas patrimoniais e financeiras.

    A lei mencionada em seu art. 13 determina que os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalizarão juros de 3% (três por cento) ao ano, e em seu § 1º Até que ocorra a centralização prevista no item I do artigo 7º, a atualização monetária e a capitalização de juros correrão à conta do Fundo e o respectivo crédito será efetuado na conta vinculada no 1º, (primeiro) dia útil de cada mês, com base no saldo existente no 1º (primeiro) dia útil do mês anterior, deduzidos os saques ocorridos no período.

    No que tange a forma de atualização monetária do FGTS, elucidativa e didática é a nota técnica número 125, de junho de 2013, elaborada pelo DIEESE – Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos, que mostra que a Taxa Referencial (TR) foi instituída na economia brasileira no bojo da Lei nº 8.177, de 31/03/1991 - que ficou conhecida como Plano Collor II – e teve como objetivo estabelecer regras para a desindexação da economia. À época, foi extinto um conjunto de indexadores que corrigiam os valores de contratos, fundos financeiros, fundos públicos, bem como as dívidas com a União, entre outros.

    Pode ser lido neste documento que, foram extintos, a partir de 1º de fevereiro de 1991, o Bônus do Tesouro Nacional (BTN) Fiscal, instituído pela Lei 7.799 de 10/07/89; o BTN referente à Lei 7.777, de 19/06/89; o Maior Valor de Referência (MVR) e as “demais unidades de conta assemelhadas que são atualizadas, direta ou indiretamente, por índice de preço”, conforme o artigo 3º da Lei em questão. Simultaneamente, o artigo 4º determinou que “a partir da vigência da medida provisória que deu origem a esta lei, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística deixará de calcular o Índice de Reajuste de Valores Fiscais (IRVF) e o Índice da Cesta Básica (ICB), mantido o cálculo do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC).”

    Informa ainda, o mesmo documento, que alternativamente a estes indexadores extintos, o Banco Central (Bacen) passou a ter a incumbência de divulgar a Taxa Referencial (TR) sendo o seu cálculo referenciado na “...remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de 60 dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.”

    Ademais, o texto mencionado, ressalva que particular importância teve a definição metodológica de criação de um Redutor aplicado no cálculo para determinação da TR. A Resolução nº 1.805, de 27 de março de 1991, fixa o redutor em 2,0% e explicita que: “A TR para o dia de referência será calculada deduzindo-se da média móvel ajustada das taxas os efeitos decorrentes da tributação e da taxa real histórica de juros da economia, representados por taxa bruta mensal...” . Desta forma, desde a sua origem, a fórmula de cálculo da TR comporta um fator Redutor que é arbitrado pelo Bacen.

    Por oportuno, este índice, a TR, serve de base para atualização dos saldos dos depósitos da poupança e ainda dos depósitos do FGTS, conforme determinam os artigos 12 e seguintes da lei nº 8177, de 1º de março de 1991, alterada pela lei 12703 de 7 de agosto de 2012, com a seguinte redação:

    Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

    I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

    II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

    a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

    b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

    § 1º A remuneração será calculada sobre o menor saldo apresentado em cada período de rendimento.

    § 2º Para os efeitos do disposto neste artigo, considera-se período de rendimento:

    I - para os depósitos de pessoas físicas e entidades sem fins lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário da conta de depósito de poupança;

    II - para os demais depósitos, o trimestre corrido a partir da data de aniversário da conta de depósito de poupança.

    § 3º A data de aniversário da conta de depósito de poupança será o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data de aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia 1º do mês seguinte.

    § 4º O crédito dos rendimentos será efetuado:

    I - mensalmente, na data de aniversário da conta, para os depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e

    II - trimestralmente, na data de aniversário no último mês do trimestre, para os demais depósitos.

    E ainda no que tange mais próximo ao objeto deste trabalho:

    Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1º, observada a periodicidade mensal para remuneração.

    Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.

    Ademais, este índice, conquanto em algum momento, de fato tenha representado a corrosão monetária, pela sua própria forma de cálculo, deixou de refleti-la, tendo se afastado dos índices oficiais de inflação, como demonstrado abaixo. Para facilitar o estudo, considerando a escala dos valores, dividimos em dois períodos, que compreendem: a) Do ano de 1991 até 1994; b) Do ano 1995 até 2012.

    Assim, para o primeiro período os índices apresentavam alguma similaridade, como demonstra o gráfico abaixo:

    (Fonte: IBGE)

    Já para o segundo período, a mudança mais significativa ocorre a partir de 1999, com o progressivo descolamento da TR em relação aos demais índices. Desta forma, o que facilmente se depreende do quanto abaixo demonstramos, é que muito embora os índices que aferem a inflação estarem próximos do patamar de 6%, a correção das contas e saldo do FGTS, está no patamar de 0%.

    (Fonte: IBGE)

    Ora, entretanto do próprio corpo da lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990, em seu artigo , determina a garantia da atualização monetária e os respectivos juros, ficando ao revés patente o caráter não de correção mas sobretudo de expropriação legalizada dos direitos do trabalhador.

    Ademais, neste trabalho deve ser mencionado, que o artigo da lei nº 8.177/91, atribuiu ao Banco Central, a regulamentação da metodologia de cálculo do índice aqui discutido.

    Art. 1º O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.

    § 2º As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

    Para levar a efeito esta empreitada, foi instituída a Resolução 2.437, data de 30 de outubro de 1.997, onde o cálculo da TR leva em conta a Taxa Básica Financeira e um redutor.

    Já a Resolução 3.354/2006, que alterou e consolidou as normas relativas à metodologia de cálculo da Taxa Básica Financeira - TBF e Taxa Referencial – TR, apresenta a seguinte informação no seu artigo 1º e seguintes:

    Art. 1º Para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira (TBF) e da Taxa Referencial (TR), de que tratam os arts. 1º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei nº 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 20 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas. (Redação dada pela Resolução nº 4.240, de 28/6/2013.)

    Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil.

    (...)

    Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor R, de acordo com a seguinte fórmula:

    TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %). (Redação dada pela Resolução nº 3.530, de 31/1/2008.)

    § 1º O valor do redutor 'R' deve ser calculado para todos os dias, inclusive não-úteis, de acordo com a seguinte fórmula:

    R = (a + b . TBF/100), onde:

    TBF = TBF relativa ao dia de referência;

    a = 1,005;

    b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano:

    TBF (% a.a.) b

    TBF maior que 16 0,48

    TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44

    TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40

    TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36

    TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32

    (Parágrafo 1º com redação dada pela Resolução nº 3.446, de 5/3/2007.)

    § 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro b no caso de a TBF obtida ser inferior a 11% a.a. (onze por cento ao ano).

    À luz de todo o acima exposto, oportuna é a lição que se depreende da Sentença prolatada pelo MM. Juiz Márcio José de Aguiar Barbosa, da JUSTIÇA FEDERAL DE 1ª INSTÂNCIA, SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE POUSO ALEGRE/MG – 1ª VARA –- Juiz Federal Titular, nos autos do Processo nº 3279-88.2013.4.01.3810, conforme abaixo:

    A lei 8.177/91 – uma das medidas do chamado “Plano Collor II” – promoveu diversas medidas de desindexação da economia que foram mantidas e aperfeiçoadas no “Plano Real”, dentre as quais a substituição da ubíqua correção monetária das cadernetas de poupança por uma remuneração básica não mais atrelada à inflação passada, mas, inicialmente, à previsão feita pelo mercado financeiro de inflação futura: a taxa referencial ou TR.

    Como estabelecido no art. da lei 8.177/91, o cálculo da taxa referencial de cada dia seria feito a partir da média das remunerações mensais dos títulos públicos e privados negociados no mercado financeiro naquele dia.

    A razão econômica por trás dessa metodologia é muito simples: as taxas mensais de remuneração dos títulos no mercado financeiro em determinada data, em condições normais, representam a previsão consensualmente feita pelo mercado financeiro da inflação para aquele período (inflação futura) acrescida de uma taxa real de juros também para o mesmo período. A taxa real de juros (isto é, a parte da remuneração da aplicação financeira que supera a inflação no mesmo período), normalmente, tem certa estabilidade durante grandes períodos e, basicamente, é controlada pelo BACEN e por sua política monetária.

    Portanto, bastaria que a metodologia de cálculo da taxa referencial se adequasse às previsões de taxa real de juros médias em cada período para que o valor da TR se aproximasse da previsão de inflação futura do mercado financeiro. Desse modo, teoricamente, a TR foi criada para remunerar as cadernetas de poupança com a expectativa de inflação futura no período de aplicação, no lugar da inflação passada. Desindexava-se, assim, a caderneta de poupança (principal ativo financeiro na época) dos índices de inflação passada.

    Nessa época havia ainda duas outras particularidades do mercado financeiro que tornavam o cálculo da TR mais fácil e mais próximo dessa previsão teórica: 1) o imposto de renda incidente sobre as aplicações financeiras tinha como base de cálculo apenas o “rendimento real”, isto é, acima da inflação, e diversos foram os índices de correção monetária utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal e, por fim, UFIR) para identificar o “rendimento real”; 2) o rendimento real líquido (isto é, descontado do IR) das aplicações era bem superior a 0,5% ao mês, que sempre foi a taxa de juros remuneratórios da poupança.

    Essas duas particularidades permitiam que o cálculo da TR fosse feito de forma bem simples. Se considerarmos “RB” o rendimento bruto médio dos títulos, “IF” a inflação futura prevista pelo mercado e “JR” os juros reais mensais médios, teríamos: (1 + RB) = (1 + IF) x (1 + JR). Para saber a previsão de inflação futura (IF), teríamos (1 + IF) = (1 + RB) / (1 + JR).

    A metodologia inicial do Banco Central para cálculo da TR era bem simples: bastava estimar a taxa de juros reais na economia por um determinado fator (chamaremos de JR) e calcular: (1 + TR) = (1 + RB)/(1 + JR), onde RB era a média da remuneração bruta mensal da amostra de títulos públicos e privados.

    A partir de 1995, com a primeira edição da MP 2.074-73 (MP 1.053, de 30/06/1995), que viria se tornar a lei 10.192/2001, foi criada a TBF – taxa básica financeira – definida como a média de remuneração bruta mensal da amostra de títulos do mercado financeiro e o cálculo da TR passou a se vincular à TBF pela fórmula simples: (1 + TR) = (1 + TBF)/ (1 + JR), e o fator JR foi sendo alterado pelas resoluções do CMN para se adequar às previsões de juros reais.

    A partir de 1996 (lei 8.981/95), o imposto de renda sobre as aplicações financeiras passou a ser calculado não mais sobre a remuneração real (descontada a inflação), mas sobre a remuneração total das aplicações, abandonando-se paulatinamente a utilização da UFIR como indexador no âmbito fiscal, e, com a estabilização promovida pelo Plano Real, as taxas de juros reais começaram a ceder.

    Esses dois fatores fizeram com que o cálculo da TR tivesse que se modificar, pois não havia mais a garantia de que o rendimento líquido das aplicações financeiras fosse sempre superar a previsão de inflação futura mais uma taxa de juros de 0,5% ao mês. Com efeito, é possível demonstrar que, com a cobrança do IR sobre o total da remuneração da aplicação financeira, quanto maior a inflação e quanto menor a taxa de juros reais, maior a parcela dos juros reais que seria paga ao Fisco como imposto de renda – e, portanto, menor a taxa de juros reais líquida do período. A taxa de juros reais líquida poderia cair abaixo dos juros da poupança.

    Na hipótese de a taxa de juros reais líquida das aplicações financeiras ficar abaixo da taxa de juros da poupança, haveria uma migração em massa dos investidores dos títulos públicos e privados para a caderneta de poupança, provocando grandes transtornos no mercado financeiro e na dívida pública. Fazia-se necessário adequar o cálculo da TR de modo que a remuneração total da poupança (TR + 0,5% ao mês) não superasse a remuneração líquida média dos títulos públicos e privados.

    Inicialmente, com a Resolução CMN 2.387/97, o fator (1+ JR) foi substituído simplesmente pelo fator R, vinculado à própria TBF por um cálculo um pouco mais complexo e utilizando dois parâmetros, a e b determinados no normativo.

    A partir da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, o fator R passou a se vincular à TBF e à taxa de juros da poupança pela fórmula R = a + b x TBF, onde a sempre foi 1,005 (fator referente à taxa de juros mensais da poupança) e b foi sendo alterado à medida que as taxas de juros brutas caíam ao longo do tempo. A primeira TR nessa nova metodologia foi referente a 01/06/1999 (art. 3º da Res. 2.604/99).

    O fator b, fixado inicialmente em 0,48, foi sendo reduzido até que, na redação atual da Resolução 3.354/2007, para TBF abaixo de 11%, esse fator b tem sido discricionariamente fixado pelo BACEN.

    Com tal metodologia, o cálculo da TR se desvinculou de seus objetivos iniciais (indicar a previsão do mercado financeiro para a inflação no período futuro escolhido) para se ater tão somente à necessidade de impedir que a poupança concorra com outras aplicações financeiras.

    O gráfico abaixo dá uma ideia do histórico da SELIC, do IPCA (IBGE) e da TR de janeiro/1999 a dezembro/2013 (linhas irregulares), com os respectivos polinômios de aproximação (linhas suaves):

    Vê-se que há uma queda contínua dos índices mensais da SELIC e da TR, com a TR tendendo a zero e alcançando esse valor nulo em 2012, enquanto o IPCA tem inicialmente um movimento de queda (que se percebe no polinômio de aproximação, pois os índices mensais são muito irregulares) até chegar próximo à média de 0,45% ao mês por volta de 2006, mantendo-se nesse nível médio desde então.

    Olhando as curvas dos índices do IPCA e da TR (curvas irregulares, a da TR quase sempre abaixo do IPCA que é a linha mais irregular) verifica-se que até meados de 1999 as duas curvas estavam praticamente sobrepostas (índices mensais muito próximos) e a partir do segundo semestre de 1999 há um descolamento, com os índices da TR quase sempre muito inferiores ao IPCA, chegando ao final do período com TR igual ou muito próxima de 0%. O descolamento se deu, basicamente, a partir da metodologia iniciada pela Resolução CMN nº 2.604, de 3/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999.

    Em resumo, a remuneração básica das cadernetas de poupança, que desde sua criação no final dos anos 60 tinha sido realizada por algum índice de inflação passada, foi substituída pela TR por força da lei 8.177/91, num movimento de desindexação da economia, inicialmente substituindo a inflação passada pela previsão de inflação futura – objetivo do cálculo da TR nos seus primórdios – e, posteriormente, desvinculando-se totalmente também da inflação futura, pelas sucessivas metodologias de cálculo desse índice financeiro.

    Se já quando de sua introdução a TR não mais podia ser utilizada como índice de correção monetária (pois mesmo como “previsão de inflação futura” ela jamais pôde antecipar, de forma matematicamente precisa, essa inflação e, portanto, não podia ser utilizada como tal) e isso foi reconhecido pelo E. STF no julgamento da ADIN 493-0/DF, no último sesquidecênio ela se desvinculou totalmente de qualquer correlação com a inflação passada ou futura, não podendo jamais servir como índice de correção monetária e de manutenção do valor real de direitos e obrigações, como reconhecido pelo E. STF nos recentes julgamentos das ADI 4357/DF, ADI 4372/DF, ADI 4400/DF, ADI 4425/DF, que afastaram a utilização da TR para correção das dívidas judiciais como estabelecido na EC 62/09 e na lei 11960/09.

    Há dois importantes pontos a se observar.

    Em primeiro lugar, a metodologia da TR fixada no art. da lei 8.177/91 é ampla o suficiente para permitir que sucessivos e distintos cálculos normatizados pelas resoluções do CMN sejam consideradas válidas, pois em nenhum momento a lei 8.177/91 estabelece a obrigatoriedade de a TR se vincular a uma “previsão de inflação futura” ou algo semelhante – apesar de que esse era seu fundamento do ponto de vista estritamente econômico, quando da publicação da lei 8.177/91.

    Em segundo lugar, as alterações realizadas no cálculo da TR e que finalizaram por reduzi-la a algo próximo de zero, tiveram como fundamento o fato de que as cadernetas de poupança e as demais aplicações financeiras são portáveis, intercambiáveis, concorrem entre si pelos recursos dos aplicadores: não há nenhuma ilegitimidade ou invalidade evidente em reduzir a remuneração básica da poupança a percentuais ínfimos, pois o poupador pode, a qualquer tempo, retirar seus recursos da caderneta de poupança e colocá-los em outra aplicação financeira, se não estiver satisfeito. Além disso, as cadernetas de poupança podem ser sacadas a qualquer tempo e rendem mensalmente, são típicas aplicações de curtíssimo prazo, que permitem esse livre trânsito de recursos, se a rentabilidade ficar a desejar.

    Isto é, para a caderneta de poupança, a TR calculada da forma atual não é inválida nem ilegítima.

    Mas tais características de livre portabilidade, de curtíssimo prazo e de facultatividade da poupança são exatamente opostas às características do FGTS, como já analisado anteriormente.

    Deste ponto em diante, sustento que já detemos algum conhecimento que nos permita avançar para o capítulo seguinte, que concerne ao entendimento dos tribunais superiores, sobre a aplicabilidade ou não da TR aos valores decorrentes do FGTS.

    Passemos a enfrentar o tema.

    Capitulo 3

    3.1 A aplicação da TR sob o pálio da Jurisprudência: STF e Justiça Federal

    Muito do que se discute nos tribunais superiores, perpassa talvez pela própria indefinição do que seria a TR, em outras palavras, qual seria a natureza jurídica da TR. E, essa zona nebulosa, inicia pela própria lei de criação, lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, que ora a trata como taxa de juros, ora como indexador.

    Ao enfrentar o tema, através da ADI 493-0/DF, o STF definiu que:

    Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991.

    (STF - ADI: 493 DF, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 25/06/1992, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724) (destaquei do original).

    Assim, naquela oportunidade, o STF entendeu que a TR não possuía natureza jurídica de taxa de juros, e declarou a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991, conforme abaixo:

    Art. 18. Os saldos devedores e as prestações dos contratos celebrados até 24 de novembro de 1986 por entidades integrantes dos Sistemas Financeiros da Habitação e do Saneamento (SFH e SFS), com cláusula de atualização monetária pela variação da UPC, da OTN, do Salário Mínimo ou do Salário Mínimo de Referência, passam, a partir de fevereiro de 1991, a ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança com data de aniversário no dia 1º, mantidas a periodicidade e as taxas de juros estabelecidas contratualmente. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    § 1º Os saldos devedores e as prestações dos contratos celebrados no período de 25 de novembro de 1986 a 31 de janeiro de 1991 pelas entidades mencionadas neste artigo, com recursos de depósitos de poupança, passam, a partir de fevereiro de 1991, a ser atualizados mensalmente pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança com data de aniversário no dia de assinatura dos respectivos contratos. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    (...)

    § 4º O disposto no § 1º deste artigo aplica-se às Letras Hipotecárias emitidas e aos depósitos efetuados a qualquer título, com recursos oriundos dos Depósitos de Poupança, pelas entidades mencionadas neste artigo, junto ao Banco Central do Brasil; e às obrigações do Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS). (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    E ainda os seguintes artigos:

    Art. 20. O resultado apurado pela aplicação do critério de cálculo de atualização das operações de que trata o art. 18, lastreadas com recursos de Depósitos de Poupança e da atualização desses depósitos, na forma do disposto no parágrafo único do art. 13 desta lei, será incorporado ao Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS), nos termos das instruções a serem expedidas pelo Banco Central do Brasil. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    Art. 21. Os saldos dos contratos de financiamento celebrados até o dia 31 de janeiro de 1991, realizados com recursos dos depósitos de poupança rural, serão atualizados, no mês de fevereiro de 1991, por índice composto: (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    (...)

    Parágrafo único. A partir do mês de março de 1991, os saldos dos contratos mencionados neste artigo serão atualizados pela remuneração básica aplicada aos depósitos de poupança com data de aniversário no dia da assinatura dos respectivos contratos. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    Art. 23. A partir de fevereiro de 1991, as prestações mensais dos contratos de financiamento firmados no âmbito do SFH, vinculados ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP), serão reajustadas em função da data-base para a respectiva revisão salarial, mediante a aplicação: (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    (...)

    § 1º No caso de contratos enquadrados na modalidade plena do PES/CP, far-se-á, a partir do mês de fevereiro de 1991, o reajuste mensal das respectivas prestações, observado o disposto nas alíneas a e b do item I deste artigo. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    § 2º Do percentual de reajuste de que trata o caput deste artigo será deduzido o percentual de reajuste a que se refere o parágrafo anterior. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    § 3º É facultado ao agente financeiro aplicar, em substituição aos percentuais previstos no caput e § 1º deste artigo, o índice de aumento salarial da categoria profissional, quando conhecido. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    Art. 24. Aos mutuários com contratos vinculados ao PES/CP, firmados a qualquer tempo, é assegurado que, na aplicação de qualquer reajuste, a participação da prestação mensal na renda atual não excederá a relação prestação/renda verificada na data da assinatura do contrato de financiamento ou da opção pelo PES, desde que efetuem a devida comprovação perante o agente financeiro, podendo ser solicitada essa revisão a qualquer tempo. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)

    Neste sentido, deve ser bem esclarecido, que a referida ADI que declarou inconstitucional o art. 18 da lei 8177/91, não tem nenhuma relação com o FGTS, ou ainda quanto a utilização da TR como fator de correção do FGTS. Duvidas pairam se o mesmo argumento pode ou não ser adotado pelo STF.

    De outra banda, Borceda[1] aduz que a ideia de uma ação revisional para reposição das perdas, e a mudança no índice de correção do FGTS desde 1999, parece ter se consolidado com a decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF.

    Contudo, esta decisão do Supremo Tribunal Federal não tratou exatamente da mesma matéria, mas se referiu, especificamente, à correção do valor dos precatórios no bojo da Emenda Constitucional nº 62, declarando a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” do parágrafo 12 do art. 100 da Constituição Federal. Veja a ementa abaixo:

    Trata-se de petição acostada aos autos pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil na qual se noticia a paralisação do pagamento de precatórios por alguns Tribunais de Justiça do País, determinada após o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425, realizado em 14/03/2013, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Segundo narra a peça, “os recursos estão disponíveis, mas a Presidência de alguns Tribunais entendeu por paralisar os pagamentos/levantamentos de valores enquanto não modulados os efeitos da r. decisão”. Requer-se, em seguida, seja determinada “a continuidade dos pagamentos até que o e. Plenário module os efeitos da v. decisão, com a consequente expedição de ofícios a todos os Tribunais de Justiça”. Pede-se ainda sejam os entes devedores instados ao repasse e ao depósito dos recursos junto aos Tribunais locais, sob pena de incidência do regime sancionatório. É o relato suficiente. Decido. A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09, assentando a invalidade de regras jurídicas que agravem a situação jurídica do credor do Poder Público além dos limites constitucionalmente aceitáveis. Sem embargo, até que a Suprema Corte se pronuncie sobre o preciso alcance da sua decisão, não se justifica que os Tribunais Locais retrocedam na proteção dos direitos já reconhecidos em juízo. Carece de fundamento, por isso, a paralisação de pagamentos noticiada no requerimento em apreço. Destarte, determino, ad cautelam, que os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida pública, sob pena de sequestro. Expeça-se ofício aos Presidentes de todos os Tribunais de Justiça do País. Publique-se. Brasília, 11 de abril de 2013.Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente

    (STF - ADI: 4357 DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 11/04/2013, Data de Publicação: DJe-069 DIVULG 15/04/2013 PUBLIC 16/04/2013)

    O entendimento esposado pelo Excelso Pretório, nos julgados acima, de uma maneira sub-reptícia instigou, ao nosso sentir, as classe trabalhadores e buscar a reparação dos saldos vinculados no FGTS. As ações favoráveis trazem a semente de que o raciocínio jurídico está de alguma sorte, vergando aos verdadeiros princípios do Direito. Entre estas apresentamos a já citada sentença prolatada pelo MM. Juiz Márcio José de Aguiar Barbosa, da JUSTIÇA FEDERAL DE 1ª INSTÂNCIA, SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE POUSO ALEGRE/MG – 1ª VARA –- Juiz Federal Titular, nos autos do Processo nº 3279-88.2013.4.01.3810, conforme abaixo:

    A inconstitucionalização progressiva do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. e 17 da lei 8.177/91.

    O dinamismo do Direito e da vida social que ele regula impõem, em certos casos, a necessidade de verificar a existência ou não de validade e legitimidade atuais de normas que, na sua origem, eram perfeitamente válidas e legítimas.

    Isso porque situações concretas da vida social e normatizações paralelas que incidem sobre os mesmos fatos originalmente tratados pela norma primitiva podem fazer com que seus objetivos se desvirtuem, seus fins, inicialmente válidos e legítimos, passem a se opor à Constituição e seus princípios.

    Oriunda da teoria constitucionalista alemã e já sufragada pelo E. STF em alguns julgados (v.g. HC 70.514/SP, RE 147.776, RE 135.328/SP), é a construção doutrinária chamada de “inconstitucionalidade progressiva” ou progressivo processo de inconstitucionalização de normas jurídicas originariamente válidas.

    É a situação dos autos. O art. 13 da lei 8.036/90, ao estabelecer que “Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano”, claramente objetivava dar continuidade ao princípio estabelecido desde a lei 5.107/66 de que o pecúlio representado pelo FGTS é uma obrigação de valor, imune aos efeitos corrosivos da inflação, sujeito a correção monetária de seus depósitos e ainda vencendo juros remuneratórios “reais” (acima da inflação) de 3% ao ano.

    Não apenas dava continuidade à tradição do FGTS, como densificava de forma válida, conforme à Constituição, o direito trabalhista fixado no art. , III, da CR/88, que previu o pecúlio obrigatório do fundo de garantia. Tratando-se de pecúlio obrigatório, não portável, a ser usufruído após longo prazo de sua formação, é mais razoável a interpretação de que a norma constitucional contém implicitamente a obrigatoriedade de que o valor desse fundo seja protegido da corrosão inflacionária.

    À época da publicação da lei 8.036/90, a “atualização dos saldos dos depósitos de poupança” também era feita por índices de inflação. Fica claro que o art. 13 da lei 8.036/90, ao vincular a correção do FGTS à da poupança, visava à plena proteção do FGTS quanto aos efeitos corrosivos da inflação.

    Com a edição da lei 8.177/91, que criou a TR no seu art. e no seu art. 17 estabeleceu que para fins do art. 13 da lei 8.036/90 a TR aplicável ao FGTS seria aquela calculada no dia primeiro de cada mês, as coisas já começam a tomar uma forma distinta.

    A “atualização dos saldos dos depósitos da poupança” deixa de se dar por índice de correção monetária e passa a se dar pela TR, com metodologia a ser fixada por órgão administrativo, inicialmente objetivando ser uma previsão implícita de inflação futura feita pelo mercado financeiro, mas sem nenhuma garantia de que tal metodologia se manteria – como não se manteve. A necessidade de adequar a TR aos novos tempos de reduzidos juros reais e alteração no cálculo do imposto de renda das aplicações financeiras, fez com que ela fosse reduzida a ponto de se tornar praticamente nula, para evitar que houvesse uma fuga de recursos das aplicações financeiras para a caderneta de poupança.

    Isto é, progressivamente, o art. 13 da lei 8.036/90, c/c art. 17 da lei 8.177/91 e com o art. da lei 8.177/91, deixou de garantir ao FGTS a recomposição das perdas inflacionárias, sujeitando o FGTS a perdas consideráveis em relação à inflação. As tabelas abaixo dão uma ideia das imensas perdas incorridas e do caráter progressivo, da aceleração da perda do FGTS em relação à inflação medida por vários índices (a remuneração do FGTS nesses cálculos inclui a correção e os juros):

    Em todas as tabelas, considera-se um depósito de R$1.000,00 feito em 01/07/1994 (início do Plano Real), 01/01/2003 (início do governo Lula) e 01/01/2011 (início do governo Dilma). Na primeira coluna à esquerda, está o valor atualizado desse depósito no FGTS (com correção e juros) e o mesmo valor atualizado por 3 índices de preço (INPC e IPCA, do IBGE, e IGP-M da FGV), até 01/01/2014.

    Na segunda linha das tabelas, o ganho ou perda acumulado da remuneração total do FGTS em relação aos índices. Na terceira linha, o ganho ou perda anual do FGTS em relação a cada índice.

    Observa-se que a remuneração total do FGTS (incluindo juros) é inferior ao IGP-M em todos os períodos e essa perda vai se acentuando com o passar do tempo: de 07/1994 a 01/2014 a perda anual é de -0,9%, de 01/2003 a 01/2014 a perda anual é de -1,7% e no governo Dilma a perda chega a -2,41% ao ano.

    No caso dos índices do IBGE, no período desde o Plano Real há um pequeno ganho real anual (+0,35% e +0,48%, respectivamente), que se transforma em perdas reais anuais a partir do governo Lula (-1,14% e -1,16%) e que são aumentadas no governo Dilma (-2,23% e -2,36%).

    Em termos econômicos, isso quer dizer que a taxa de juros reais do FGTS – que a lei prevê em +3% ao ano – está NEGATIVA: os beneficiários do FGTS estão perdendo da inflação ano a ano e essa perda tem se acelerado, chegando a -2,36% ao ano no governo Dilma, nos últimos 3 anos, pelo IPCA/ IBGE.

    Mesmo se considerarmos o período desde o Plano Real (primeira tabela) e os índices de preço do IBGE, os ganhos reais (acima da inflação) de +0,35% e +0,48% ao ano, respectivamente, são muito inferiores àquilo que a lei prevê, +3% ao ano.

    Está claro que fatores alheios ao legislador da lei 8.036/90 fizeram com que o art. 13 progressivamente se tornasse inconstitucional, na parte em que vincula a correção monetária das contas do FGTS aos índices de atualização da poupança e estes, por sua vez, passam a ser calculados por metodologia prevista nos arts. e 17 da lei 8.177/91, que não mais garante a recomposição das perdas inflacionárias.

    Como se viu no tópico anterior, a metodologia iniciada pela Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999, deu início ao descolamento da TR dos índices de inflação, sendo esse o momento que se deve fixar para a recomposição das contas do FGTS.

    Diante do exposto, tendo em vista o que já decidido pelo E. STF no caso da lei 11.960/09 e o fato de o FGTS ser um pecúlio constitucional obrigatório, não portável e de longo prazo, cuja garantia de recomposição das perdas inflacionárias está implícita na disposição do art. , III, da CR/88, que assegura esse direito trabalhista fundamental a todos os trabalhadores, é de se declarar inconstitucional, pelo menos desde a superveniência dos efeitos da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, a vinculação da correção monetária do FGTS à TR, conforme art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. e 17 da lei 8.177/91.

    Tendo havido pedido expresso para utilização do INPC e sendo esse índice utilizado nos benefícios previdenciários e, neste Juízo, para correção monetária das dívidas judiciais, entendo razoável e mais consentâneo com as finalidades do FGTS que seja esse o índice de correção monetária dos saldos do FGTS.

    Na demanda acima referenciada, o Julgador após aprofundada analise concluiu que razão assistia ao autor e em seu dispositivo determinou que TR fosse substituída pelo INPC, conforme abaixo:

    III - DISPOSITIVO

    Nessas razões, julgo parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inconstitucionalidade parcial superveniente do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. e 17 da lei 8.177/91, desde 01/06/1999, pela não vinculação da correção monetária do FGTS a índice que venha recompor a perda de poder aquisitivo da moeda, e condenar a CEF a:

    1) no caso dos depósitos do FGTS não levantados até a data da recomposição:

    a) recalcular a correção do FGTS desde 01/06/1999, substituindo a atualização da TR pelo INPC, mesmo nos meses em que a TR for superior ao INPC ou que o INPC for negativo, mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, depositando as diferenças corrigidas na (s) conta (s) vinculada (s) respectiva (s);

    b) pagar juros moratórios de 1% ao mês sobre as diferenças corrigidas apuradas no item a, desde a citação até a data da recomposição da (s) conta (s) vinculada (s), depositando os juros na (s) conta (s) vinculada (s) respectiva (s);

    2) no caso dos depósitos do FGTS levantados entre 01/06/1999 até a data da recomposição:

    a) recalcular a correção do FGTS desde 01/06/1999, substituindo a atualização da TR pelo INPC, mesmo nos meses em que a TR for superior ao INPC ou que o INPC for negativo, mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, até a data do levantamento a partir da qual a diferença deverá ser corrigida unicamente pelo INPC até o depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC;

    b) pagar juros moratórios de 1% ao mês sobre as diferenças corrigidas do item a desde a citação até a data do depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC.

    Indefiro a antecipação da tutela, haja vista a possibilidade de irreversibilidade do provimento, nos termos do art. 273, § 2º, do CPC, ausente também o periculum in mora, uma vez que não existe demonstração de interesse ou necessidade urgente de utilização dos recursos adicionais.

    Deferida a justiça gratuita, ante a existência dos pressupostos da lei 1.060/50.

    Sem custas, em vista da gratuidade judiciária. Em se tratando de causa do JEF, sem condenação em honorários; em se tratando de causa do procedimento ordinário, fixo honorários em trezentos reais, a serem pagos pela CEF, conforme art. 20, § 4º, do CPC, por se tratar de causa sem instrução probatória e com fundamentos padronizados, considerando a inconstitucionalidade do art. 29-C da lei 8.036/90.

    Outras demandas, a bem da verdade, ainda em sua maioria, apresentam um posicionamento, contrário ao exarado acima, entretanto devemos lembrar que as primeiras decisões relativas aos planos Verão e Collor I, também eram improcedentes, e no final TODAS foram julgadas procedentes, inclusive com a CAIXA , reconhecendo o direito, e oferecendo adesões através da lei Complementar 110/2001, que previu que aqueles que possuíam processos ajuizados, e os que ainda não tinha ingressado, assinassem a adesão para recebimento pelas vias administrativas.

    À guisa de maiores esclarecimentos segue abaixo uma decisão em sentido contrário ao senso comum, prolatada pelo MM. Juiz Claudio Roberto Canata, da Juizado Especial Federal Cível de Bauru, JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, nos autos do Processo nº 002414-32.2013.4.03.6325, conforme abaixo:

    No que concerne aos índices de correção monetária do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, é importante iniciar ilustrando que, ao longo dos anos, uma sucessão de leis, decretos e resoluções trataram de especificar como se daria a remuneração dos saldos dessas contas.

    De acordo com a previsão contida na Lei n.º 5.107/1966, que criou o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a atualização a ser repassada aos respectivos depósitos dar-se-ia pelos mesmos critérios adotados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, pressupondo, por isso, a aplicação da Unidade Padrão de Capital (UPC), que foi adotada até o ano de 1975, com creditamento trimestral em face da dicção originária do Decreto n.º 59.820/1966, passando a atualização a ser aplicada anualmente, no mês de janeiro de cada ano, por força do Decreto n.º 71.636/1972.

    Entre os anos de 1976 e 1986, o tema foi regulado pelo Decreto n.º 76.750/1975, que determinou o repasse da variação da ORTN, recomendando, também, o retorno da sistemática de correção trimestral.

    Com a implantação do Plano Cruzado, os Decretos-Leis n.º 2.283/1986 e n.º 2.284/1986 fizeram alusão ao IPC como índice oficial de correção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, sendo a redação deste último modificada pelo Decreto-Lei n.º 2.311/1986, que passou a prever, para esse fim, a adoção da LBC ou de outro índice fixado pelo Conselho Monetário Nacional, o qual, desincumbindo-se desse mister de eleger o indexador aplicável, editou a Resolução n.º 1.265/1987, recomendando o repasse da OTN a partir do mês de março de 1987, a ser apurada segundo a variação do IPC ou da LBC, preferindo-se o índice de maior resultado.

    Com a Resolução n.º 1.338, de 15/07/1987, o Banco Central do Brasil alterou a sistemática de apuração do percentual da OTN, a qual, no mês de julho de 1987, foi calculada com base na variação da LBC, passando a corresponder, a partir de agosto de 1987, ao percentual divulgado para o IPC. Ao mesmo tempo em que modificou os critérios utilizados para delimitação da OTN, a mencionada Resolução recomendou que os saldos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a partir do mês de agosto de 1987, fossem atualizados em atenção à variação do valor nominal da OTN (atrelada ao IPC), ou, se maior, ao rendimento da LBC que excedesse o percentual fixo de 0,5% (meio por cento). Assim é que a remuneração do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, nos termos da lei, correspondeu, em julho de 1987, ao índice da LBC, acontecendo, a partir de agosto de 1987, com fulcro na variação da OTN (atrelada ao IPC) ou LBC subtraída de 0,5%, se um percentual maior fosse resultante dessa subtração.

    Com a Medida Provisória n.º 38, de 03/02/1989, convertida na Lei n.º 7.738/1989, foram trazidas a lume normas complementares para execução da Lei n.º 7.730/1989, que cuidou do Plano Verão, ficando, desde então, a correção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, expressamente atrelada à correção da poupança.

    A expressa correlação entre os índices do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e da poupança foi mantida no texto da Lei n.º 7.839/1989, que finalmente revogou a lei instituidora do Fundo de Garantia (Lei n.º 5.107/1966), decorrendo, ainda, de seus ditames, a alteração no período de creditamento da atualização dos depósitos realizados em contas fundiárias, que passou a ser mensal, tal qual a poupança.

    A correção da poupança, por seu turno, consoante previsto na Medida Provisória n.º 32, de 15/01/1989, convertida na Lei n.º 7.730/1989, passou a ser efetuada da seguinte maneira:

    "Art. 17. Os saldos das Cadernetas de Poupança serão atualizados:

    I- No mês de fevereiro de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro Nacional - LFT verificado no mês de janeiro de 1989, deduzido o percentual fixo 0,5% (meio por cento);

    II - nos meses de março e abril de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro - LFT, deduzido o percentual fixo de 0,5% (meio por cento), ou da variação do IPC, verificados no mês anterior, prevalecendo o maior;

    III - a partir de maio de 1989, com base na variação do IPC verificada no mês anterior."

    O IPC do mês anterior, adotado para fins de atualização do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e da poupança, a partir de maio de 1989, persistiu até março de 1990, ocasião em que foi editada a Medida Provisória n.º 168/1990, convertida na Lei n.º 8.024/1990, recomendando, para esse fim, nos meses de abril e maio de 1990, a adoção do BTNF, que foi substituído, em seguida, por meio da Medida Provisória n.º 189/1990, convertida na Lei n.º 8.088, de 31/10/1990, pelo BTN, cuja aplicação foi observada no interstício de junho de 1990 a janeiro de 1991, vindo este índice a dar lugar, por derradeiro, à “Taxa Referencial - TR”, mantida até hoje desde o advento da Medida Provisória n.º 204, de 31/01/1991, convertida na Lei n.º 8.177, de 01/03/1991, de conformidade com o disposto no artigo 13 da Lei n.º 8.036/1990.

    No que concerne à taxa referencial (TR), essa é calculada a partir da remuneração mensal média dos depósitos a prazos fixos (CDBs) captados pelos mais diversos bancos (comerciais, investimentos, de títulos públicos, etc.), conforme metodologia aprovada pelo Conselho Monetário Nacional (Resolução CMN n.º 3.354/2006, alterada pelas Resoluções CMN n.º 3.446/2007, n.º 3.530/2008, n.º 4.240/2013, e normas complementares, que tratam, também, da metodologia de cálculo da Taxa Básica Financeira - TBF), órgão esse vinculado ao Banco Central do Brasil.

    Ao atrelar o cálculo da taxa referencial às remunerações médias pagas pelas maiores instituições financeiras do país, tem-se garantido que o índice não sofreu qualquer tipo de manipulação por parte da autoridade monetária.

    A tese encampada na petição inicial, quanto à necessidade de preservação do "valor real" do capital depositado nas contas fundiárias, já foi refutada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do histórico julgamento do Recurso Extraordinário n.º 226.855/RS, que esteve sob a relatoria do Ministro Moreira Alves, quando ficou assentado o entendimento a respeito da “natureza institucional” do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, bem assim no sentido da necessidade da submissão dos critérios adotados para sua remuneração aos termos da legislação infraconstitucional, aspectos que, inclusive, culminaram em reparos realizados no acórdão regional recorrido que havia condenado a Caixa Econômica Federal na aplicação dos índices tocantes aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II.

    Daquele julgado, colhe-se o voto do então Ministro Ilmar Galvão, que ilustrou, de maneira conclusiva, a questão ora trazida ao crivo do Judiciário:

    “(...). No que concerne ao mérito, é de registrar-se, inicialmente, que as contas vinculadas ao FGTS, conforme acertadamente anotado pelo acórdão, não revestem caráter contratual, descabendo falar, conseqüentemente, em situação jurídica definitivamente constituída, insuscetível de alteração senão por vontade das partes. O que se tem, no caso, na verdade, é um fundo criado com a finalidade de compensar o efeito jurídico da estabilidade, suprimido ao contrato de trabalho. De natureza obviamente institucional, nada impede a alteração, por lei, dos seus elementos conformadores, entre eles as contribuições que lhe são destinadas, a remuneração das contas, os critérios de atualização monetária dos respectivos valores e as condições de levantamento dos recursos. Não se trata de fundo suscetível de ser complementado por empregadores ou pelo Poder Público, razão pela qual os recursos destinados à remuneração e à atualização das respectivas contas hão de ser obtidos mediante a aplicação dos valores acumulados em operações econômicas, ao mesmo tempo, de baixo risco e de rendimentos bastantes à preservação do necessário equilíbrio entre as contas ativas e passivas, requisito indispensável à própria subsistência do Fundo. Essa circunstância afasta, de pronto, a hipótese de atualização dos saldos das contas vinculadas segundo critérios outros que não a aplicação dos índices oficiais de correção monetária, únicos possíveis de serem exigidos, em contrapartida, dos tomadores de recursos do Fundo. Inexiste, por isso mesmo, norma jurídica que imponha o dever de preservação do valor real dos saldos das referidas contas, garantia que, entre nós, não contempla sequer os salários. É sabido, por outro lado, que a inflação no Brasil tem sido combatida, nos últimos tempos, por meio da implantação de planos de estabilização econômica que se têm caracterizado especialmente por abruptos congelamentos de preços, implementados por via de alterações introduzidas no sistema monetário, a que não poderiam ficar imunes fundos institucionais como o de que se trata.

    Não há falar, pois, em direito adquirido à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, em face de novo índice ficado no bojo de tais planos econômicos, ainda que instituídos no curso do prazo aquisitivo do direito, para ter vigência na data do próximo crédito de rendimentos (para isso considerado, na hipótese de crédito trimestral, cada mês, ‘de per si’, que componha o trimestre, por serem sabidamente de validade mensal os índices de correção monetária). Com efeito, não haveria de se falar, em circunstância tal, em direito adquirido a índice já extinto ou a percentuais apurados com base em dispositivos legais revogados antes do momento de sua aplicação. (...).”

    Em um outro estudo a respeito do tema, que tem servido de paradigma para inúmeros julgados no âmbito das Cortes Superiores, o Ministro Teori Albino Zavascki (“Planos Econômicos, Direito Adquirido e FGTS” in Revista de Informação Legislativa, v.34, n.134, p.251/261, abril/junho 1997) teve oportunidade de explicitar que:

    "(...). Qualquer que seja, no entanto, a perspectiva a partir da qual se examine o FGTS, uma característica importante nele se identifica desde logo: a sua natureza institucional. Na verdade, o FGTS é uma instituição, da qual decorre um plexo de relações jurídicas com diferentes figurantes: há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o Fundo, cuja prestação é uma contribuição mensal sobre os ganhos dos empregados; e há a relação jurídica que se estabelece entre o titular da conta vinculada (o empregado) e o Fundo, da qual nasce o dever de creditar rendimentos periódicos e, eventualmente, de entregar ao titular da conta o saldo disponível. Tais relações jurídicas nascem e se moldam em estrita observância de normas legais, gerais e abstratas, idênticas para todos os empregados e para todas as empresas. Até mesmo a opção pelo ‘regime instituído na presente lei’ (observe-se que a lei fala em ‘regime’!), originalmente prevista no art. da Lei nº 5.107, de 1966, até mesmo essa opção, único resquício de autonomia de vontade do empregado (e que se limitava a aderir ou não ao regime), já não mais existe. Hoje, a adesão ao regime do FGTS é imposta por lei a empresas e a trabalhadores, e é a lei que disciplina, de forma exaustiva, todo o conteúdo e todas as consequências de tal vinculação. Em suma, nada tem de contratual o regime do FGTS. Sua natureza é tipicamente institucional, estatutária, objetiva. (...)."

    Portanto, em virtude da “natureza institucional” do Fundo, infere-se que não há margem para tergiversações sobre os critérios de correção previstos em lei, restando, por isso, esvaziada a questão jurídica de fundo arguida pela parte autora, que só demonstra, a bem da verdade, o seu inconformismo com o índice escolhido pela legislação de regência (Lei n.º 8.036/1990, artigo 13) para recomposição financeira dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, supostamente inservíveis para reposição da corrosão dos saldos fundiários acarretada pela alegada "inflação real".

    É de bom alvitre destacar que a inflação consiste na perda ou na corrosão do valor de mercado ou do poder de compra do dinheiro. Esse fenômeno, que tanto abalou a economia brasileira por anos a fio, sempre foi aferido, dada a complexidade ínsita à variação de preços, por diversos indexadores econômicos. É possível, na atualidade, apontar, dentre outros índices que aferem as oscilações no poder aquisitivo da moeda, o IGP (calculado pela Fundação Getúlio Vargas), o IPC (medido pela FIPE - Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas), o INPC (medido pelo IBGE) e o IPCA (também calculado pelo IBGE). Aliás, há muito, a economia se baseia em vários indexadores para calcular a inflação, sem que um tenha sucedido o outro, como, por exemplo, IGP-DI (1944), IPA (1947), IPCA (1980) e IGP-M (1989).

    Essa multiplicidade de indexadores econômicos existentes simultaneamente resulta, como é de se esperar, em índices inflacionários diferenciados, porquanto adotados métodos distintos de cálculo para delimitação de cada um deles, o que torna, portanto, praticamente impossível sustentar a existência de um único critério que revele a "inflação real". Qual dos indexadores deveria indicar com precisão a "inflação real"? Não há como definir. Daí porque se afigura estranha a ideia de existir uma "inflação real" a ser obrigatoriamente repassada às contas vinculadas de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. É exatamente em face da existência de inúmeros índices diferentes, que os atos e negócios jurídicos reclamam seja expressamente realizada uma predefinição do índice a que se submeterão para fins de correção monetária, escolhendo, dentre os vários disponíveis, o indexador econômico que promoverá a atualização monetária dos valores em jogo.

    O mesmo ocorre com os percentuais aplicados na correção monetária das contas vinculadas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. A legislação já define qual indexador econômico será aplicado pelo conselho curador do Fundo. E é aqui onde reside o X da questão. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 226.855/RS, a legislação não exige, necessariamente, que a correção monetária aplicada sobre as contas fundiárias reflita a "inflação real" do período.

    O Supremo Tribunal Federal (RE 175.678/MG, 2ªT., Rel. Min. Carlos Velloso, j. 29/11/1994, DJ 04/08/1995) também já se manifestou no sentido de que o seu pronunciamento nas ADIs n.º 493, n.º 768 e n.º 959 não teve o condão de declarar a inconstitucionalidade da taxa referencial, visto que fora reconhecido, apenas, a impossibilidade da sua utilização como índice de indexação em substituição àqueles estipulados em contratos firmados anteriormente à Lei n.º 8.177/1991.

    E, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal (ADI n.º 4.357/DF, ADI n.º 4.425/DF, ADI n.º 4.400/DF e ADI n.º 4.372/DF, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 07/03/2013, DJe 20/03/2013), ao declarar a inconstitucionalidade do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 62/2009, não expungiu a taxa referencial (indexador econômico que reflete as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo junto a instituições financeiras) do mundo jurídico, mas tão somente assinalou que não é possível a sua utilização como indexador monetário (“... que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda...”) de débitos judiciais, sob pena de vulneração do primado da coisa julgada (CF/1988, artigo 35, XXXVI), no tópico concernente à “preservação do valor real” do crédito previsto na condenação.

    Dessa forma, considerando a natureza institucional do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e as implicações dela decorrentes, no tocante à recomposição dos saldos constantes nas contas a ele vinculadas por meio de um indexador econômico (“in casu”, a taxa referencial), entendo que não há espaço para qualquer alegação de manipulação ou violação a direito patrimonial dos trabalhadores, restando claro o quão descabido é o intento da parte autora.

    Assim, com base nas ponderações acima delineadas, entendo por bem JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO e extinguir o feito com resolução do mérito, a teor do disposto no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária.

    Dou por decididas todas as questões controvertidas e encerrada a discussão sobre o conteúdo e o alcance da sentença, ficando as partes cientes de que qualquer inconformismo quanto ao decisório deverá, doravante, ser manifestado na via própria (Lei n.º 9.099/1995, artigos 41 a 43), vale dizer, perante as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, sob pena de imposição das sanções por litigância de má-fé, em caso de manejarem embargos de declaração protelatórios ou manifestamente descabidos (CPC, artigo 17, VII), conduta essa que conspira contra a celeridade que deve nortear o rito das ações propostas perante os Juizados Especiais Federais (Lei n.º 9.099/1995, artigo , c/c o artigo da Lei n.º 10.259/2001).

    A esse respeito, confira-se: “(...) a contradição que autoriza os embargos de declaração é do julgado com ele mesmo, jamais a contradição com a lei ou com o entendimento da parte (...).” (STJ, 4ªT., EDcl no REsp 218.528/SP, Rel. Min. César Rocha, j. 07/02/2002, rejeitaram os embargos, v.u., DJU 22/04/2002). Cabe ao embargante, ao denunciar o vício, fazer a indicação dos pontos inconciliáveis contidos no ato recorrido (STJ, 3ªT., EDcl no REsp 254.413/RJ, Rel. Min. Castro Filho, j. 27/08/2001, rejeitaram os embargos, v.u., DJU 24/09/2001).

    Ao concluir este capitulo, entendemos ser necessário mencionar que no bojo do RECURSO ESPECIAL Nº 1381683/PE, que tem como RECORRENTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO DE PERNAMBUCO E PARAÍBA – SINDIPETRO - PE/P, e como RECORRIDA: CAIXA ECONOMICA FEDERAL – CEF, sendo RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES – STJ, o Subprocurador-Geral da República, WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO, após um aprofundado estudo opinou pelo provimento da iniciativa, definindo-se a atualização das contas vinculadas ao FGTS a partir dos índices de inflação oficial divulgados pelo Governo. Acrescenta que, caso mantido o recurso como representativo da controvérsia, com potencial expansivo, avalie-se, alternativamente, a possibilidade de se determinar a modificação do Redutor ou da fórmula de cálculo aplicados à TR, a fim de que sejam corrigidas as distorções que a tornam incompatível com a finalidade da proteção jurídica conferida – no âmbito analisado - aos saldos do FGTS.

    Segundo noticia o site do STF[2] o partido Solidariedade (SDD) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5090) no Supremo Tribunal Federal contra dispositivos das Leis 8.036/1990 (artigo 13) e 8.177/1991 (artigo 17) que impõem a correção dos depósitos nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pela Taxa Referencial (TR). O partido alega que as normas violam o direito de propriedade, o direito ao FGTS e a moralidade administrativa, presentes, respectivamente, nos artigos 5º, inciso XXII; 7º, inciso III; e 37, caput, da Constituição da República.

    Segundo o relato, o Solidariedade observa que o FGTS foi criado em 1966 a fim de proteger os empregados demitidos sem justa causa, em substituição à estabilidade decenal prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Com a Constituição de 1988, o sistema foi universalizado para todos os trabalhadores – que, afirma o partido, são os titulares dos depósitos efetuados. Enquanto propriedade do trabalhador, portanto, “impõe-se a preservação da expressão econômica dos depósitos de FGTS ao longo do tempo diante da inflação”.

    As duas normas questionadas determinam a incidência da TR, atual taxa de atualização da poupança, na correção monetária desses depósitos. O partido político ressalta, porém, que o STF adotou o entendimento de que a TR não pode ser utilizada para esse fim, “por não refletir o processo inflacionário brasileiro”, citando como precedentes as ADIs 4357, 4372, 4400 e 4425.

    A argumentação acrescenta ainda que a TR, ao ser criada, no início da década de 1990, se aproximava do índice inflacionário, mas, a partir de 1999, sofreu uma defasagem “que só se agrava com o decorrer do tempo” – a ponto de, em 2013, ter sido fixada em 0,1910%, enquanto o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) e o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) foram, respectivamente, de 5,56% e 5,84%.

    “Pode-se afirmar que há, hoje, uma agressão ao núcleo essencial do próprio Fundo de Garantia”, afirma o SD. “Aplicado índice inferior à inflação, a Caixa Econômica Federal, como ente gestor do Fundo, se apropria da diferença, o que claramente contraria a moralidade administrativa”.

    Ao impugnar os dispositivos legais, o partido esclarece que não pretende que a declaração de sua inconstitucionalidade tenha o escopo de fazer substituir o Poder Executivo ou o Legislativo na definição do índice de correção mais adequado. “Tenciona-se aqui é deixar assente que o crédito do trabalhador na conta do FGTS, como qualquer outro crédito, deve ser atualizado por índice constitucionalmente idôneo”.

    A Adin tem dois objetivos: suspender a correção do FGTS pela TR daqui para a frente; e derrubar para sempre a legislação que prevê a aplicação da taxa. Caso aceitos, esse segundo pedido abre espaço para a definição de uma nova forma de cálculo – como o reajuste por um determinado índice inflacionário –, mas não garante uma devolução automática de diferenças devidas.

    Conclusão

    Ao cabo deste trabalho, e após extensa pesquisa que nos fez avaliar o problema proposto em nossa projeto, podemos declinar as seguintes conclusões:

    A fundamentação atual do FGTS encontra guarida na Lei 8.036, de 11/05/90, que revogou a antiga Lei 5.107/66. O fundo foi regulamentado pelo Decreto 99.684, de 08/11/90 (com redação modificada posteriormente).

    O FGTS, foi engendrado, para fazer frente ao regime de estabilidade prevista no artigo 477 da CLT, com a ressalva legal aos trabalhadores que ao longo do tempo tivessem adquirido a estabilidade no emprego.

    O FGTS, é administrado pelo Conselho Curador do FGTS – CCFGTS, conforme determina o artigo da Lei 8.036, de 11/05/90, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.649, de 1998) (Vide Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001) (Vide Decreto nº 3.101, de 2001), sendo a Presidência do Conselho Curador exercida pelo representante do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, devendo os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdência Social, e terão mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos uma única vez.

    Conforme determina o art. , da Lei 8.036, de 11/05/90, o FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações, bem como também: a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 12, § 4º; b) dotações orçamentárias específicas; c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS; d) multas, correção monetária e juros moratórios devidos; e) demais receitas patrimoniais e financeiras. Importa mencionar que as contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis.

    A atual metodologia de atualização monetária do FGTS, que tem como base a TR, que foi instituída na economia brasileira no bojo da Lei nº 8.177, de 31/03/1991 - que ficou conhecida como Plano Collor II – e teve como objetivo estabelecer regras para a desindexação da economia, desde 1999 não reflete a perda financeira decorrente desde então até os dias atuais, implicando perdas profundas aos cotistas, sendo imperioso a determinação de outro índice que efetivamente recomponha as perdas monetárias, para que se efetive o comando do artigo 2º da lei 8035, de 11/05/90, bem como o artigo 233 do Código Civil.

    Determina o art. , da Lei 8.036, de 11/05/90, que a gestão da aplicação do FGTS será efetuada pelo Ministério da Ação Social, cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o papel de agente operador.

    A atual metodologia, no que tange a remuneração monetária, apresenta um aspecto triplamente cruel ao trabalhador assalariado, posto, que sendo o FGTS, um fundo vinculado, e que sua movimentação só é permitida em situações muito restritas, de um lado o retorno sempre fica abaixo da inflação oficial, de outro o retorno das aplicações, também abaixo dos valores alcançados no mercado. E por último aquele incauto trabalhador vislumbrando a possibilidade de adquirir o sonho da casa própria financiada com os recursos da CEF, leia-se FGTS, em verdade empresta a si mesmo a um custo profundamente distorcido.

    Com a promulgação da Constituição de 1988, o instituto do FGTS foi definitivamente incorporado ao rol dos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, relacionando-o ao Título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo II “Dos Direitos Sociais”. Assim, conforme o comando do Art. 7º, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social o fundo de garantia do tempo de serviço.

    Podemos definir como leading-cases, as ADI 493-0/DF e a ADI 4357/DF, nas quais o STF enfrentou o tema da aplicabilidade da TR, sem contudo expandir a decisão para o quanto a utilização da TR como fator de correção do FGTS.

    O partido Solidariedade (SDD) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5090) no Supremo Tribunal Federal contra dispositivos das Leis 8.036/1990 (artigo 13) e 8.177/1991 (artigo 17) que impõem a correção dos depósitos nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pela Taxa Referencial (TR). O partido alega que as normas violam o direito de propriedade, o direito ao FGTS e a moralidade administrativa, presentes, respectivamente, nos artigos 5º, inciso XXII; 7º, inciso III; e 37, caput, da Constituição da República.

    Finalmente, mantendo a TR como forma de remuneração monetária do saldo do FGTS, o Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal, ao revés do pretendido pelo lei que criou o fundo, está silenciosamente realizando um grande e bem engendrado confisco dos rendimentos dos trabalhadores, para subsidiar suas políticas públicas.

    Portanto, resta evidente que a forma como é gerenciado o FGTS, fica patenteado o confisco, com uma clara violação da dignidade da pessoa humana na medida em que, prejudica os trabalhadores que tem no final de sua jornada trabalhista, e sem poder contar com a plenitude de suas forças ver sua poupança forçada tão mal administrada.

    No canto do eterno Gonzaguinha, que de uma maneira poética nos fala sobre dignidade, temos:

    "Um homem se humilha

    Se castram seu sonho

    Seu sonho é sua vida

    E vida é trabalho

    E sem o seu trabalho

    O homem não tem honra

    E sem a sua honra

    Se morre, se mata.

    Não dá pra ser feliz ..."

    A justiça tem o poder/dever de resguardar os direitos dos trabalhadores como no presente caso que alcança uma amplitude considerável da massa. Neste sentido, urge a definição, em especial por parte do STF de um índice verdadeiramente justo em detrimento do TR.

    REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

    BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. São Paulo. Ed. Ltr, 2011.

    BORCEDA. Gustavo. [Parte II] A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013). Disponível em: http://gustavoborceda.jusbrasil.com.br/artigos/112171446/parte-iianova-ação-revisional-do-fgts-para-recuperação-das-perdasealteracao-da-tr-como-indice-de-correção-monetária-1999-2013. Acesso em 31 de julho de 2014.

    BORCEDA. Gustavo. A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013) – Parte I. Disponível em: http://gustavoborceda.jusbrasil.com.br/artigos/112072225/a-nova-ação-revisional-do-fgts-para-recuperação-das-perdasealteracao-da-tr-como-indice-de-correção-monetária-1999-2013-parte-i. Acesso em 31 de julho de 2014.

    CERVO, Amado Luiz, BERVIAN, Pedro Alcino. Metodologia Cientifica. 4. ed.São Paulo: Makron Books: 1996.

    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13.ed. São Paulo: Editora LTr, 2013.

    DIEESE. O FGTS e a TR. São Paulo. 2013. (Nota Técnica, 125). Disponível em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf. Acesso em 31 de julho de 2014.

    DIEESE. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. São Paulo. 2006. (Nota Técnica, 13). Disponível em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2006/notatec13FGTS.pdf. Acesso em 31 de julho de 2014.

    GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 8. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.

    LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

    LENZA, Pedro. Direito Processual Civil Esquematizado. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

    Livro-Jurisprud-13-03-2013-igual-Irem. Disponível em: http://www.tst.jus.br/livro-de-sumulas-ojsepns. Site visitado em 13.01.2014.

    MARCONI, Marina de Andrade, LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Cientifica.3. ed. São Paulo: Editora Atlas: 2000.

    MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia Cientifica para o curso de Direito. São Paulo: Editora Atlas, 2000.

    MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

    MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo. Editora Atlas, 2011.

    MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 32. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2011.

    NASCIMENTO, Amauri mascaro. Curso de direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

    ROMAR, Carla Tereza Martins. Direito Trabalhista Esquematizado. São Paulo: Editora Saraiva, 2.013.

    1. BORCEDA, Gustavo. A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013) – Parte I. Disponível em: http://gustavoborceda.jusbrasil.com.br/artigos/112072225/a-nova-ação-revisional-do-fgts-para-recuperação-das-perdasealteracao-da-tr-como-indice-de-correção-monetária-1999-2013-parte-i. Acesso em 22.10.2014.

    2. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=260205. Acesso em 22.10.2014.

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